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我们谈工商登记制度改良的十大认知误区,官司

来源:http://www.zkkk136.cn 作者:www.56.net 时间:2019-11-23 23:50

问:被列入失信被执行人和经营异常的公司,要不要去入职? 看到工商信息,又是失信又是欠税的,吓一跳,不知道去入职会不会有影响?公司挺大的,三千多万的注册资

关于工商登记制度改革的十大认识误区

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中国人民大学商法研究所所长刘俊海

生效法律文书的强制执行问题一直都是司法体制的痛点,困扰法院系统多年的执行难问题也最容易使公众对司法的公信力产生怀疑的因素之一,被执行人不履行生效法律文书,失信于司法的权威,从而使司法公信力失信于申请执行人,最终影响整个社会的诚信体系。很多当事人不是怕打不赢官司,而是一想到有可能赢了官司,最终一分钱也拿不到,面对诉讼的巨额成本就望而却步了。这其中,最头疼的是碰到所谓“空壳公司”,债权人只能眼睁睁的看着公司股东和实际控制人们吃喝玩乐、花天酒地的逍遥自在,留下一个徒有虚名的空壳公司,债权人节衣缩食恨得牙根痒痒却束手无策。公司有限责任制度的设立在保护投资者的利益和促进公司经营和发展的同时势必会不同程度的牺牲债权人的利益。

对于这种公司建议谨慎。

全面深化工商登记制度改革,落实认缴登记制,由“先证后照”改为“先照后证”,由企业年检制度改为年报公示制度,是党和国家的重大改革决策。为确保工商登记制度改革在全国范围内顺利进行,有必要澄清社会上的一些认识误区。

自我国公司法实施资本认缴制以来,成立公司的门槛越来越低,很多投资者为了让公司看起来高大上或者业务需要,夸大注册资本金投入,并拉长认缴周期,夸张的说,股东可以一百年以后再缴纳公司注册资本,只要你能再活一百年,甚至审批程序设置上,股东到公司注销时也不需要向公司交一分钱的注册资本,这就出现了很多假大空的公司,出现纠纷后利用公司有限责任逃避债务。

注册资本不等于公司实力

很多人以为公司的注册资本越多,公司实力越强,但是实际上这个看法不对。公司注册资本可以认缴也可以实缴,很多公司的注册资本认缴期限很长,实际上公司注册资本并没有完全到位。

另外现实生活中,公司股东抽逃出资现象非常多,即使公司注册资本都实缴,但是实际上有些公司已经被股东掏空了。

目前能够证明公司实力的标准是公司资产,主要是净资产。从这家公司被列入失信被执行人来看,这家公司的净资产可能已经所剩无几,已经无法偿还债权人了。

一是工商登记制度改革仅鼓励投资创业,忽视了交易安全。实际上,此次改革不但没有忽视交易安全,而且创新了债权人长效保护机制。法乃公器。负责任的立法者必须公允对待公司的所有利益相关者,包括但不限于投资者、债权人与劳动者。投资创业与交易安全同等重要。二者既有联系,也有区别与冲突。投资鼓励措施往往要求放松对公司资本制度的严格管制,但在客观上也会对债权人保护带来新挑战。此次改革强调统筹兼顾,既鼓励投资活动,也关注债权人利益。在创新债权人保护机制方面,既健全了事先风险防范机制,也注重强化事后权利救济机制。例如,《注册资本登记制度改革方案》强调构建市场主体信用信息公示体系,完善信用约束机制,强化司法救济和刑事惩治,发挥社会组织的监督自律作用,强化企业自我管理,加强市场主体经营行为监管,是宽进严管兼顾、兴利除弊并举的改革举措。

一、何谓空壳公司?

公司被列入失信被执行人意味着公司信用破产

公司被列入失信被执行人,几乎所有跟公司交易的客户,都能查到公司的这个不良记录,接下来跟这家公司打交道时,客户会本能地拒绝甚至设置更加严格的交易条件。这家公司接下来可能很难开展业务,也就无法给员工带来更好的发展。

因为员工是跟公司绑定的,公司如果没有前景,自然代表员工也不可能有什么前途。

二是注册资本最低限额制度的废除会导致“一元企业”泛滥。法定最低注册资本制度不仅阻止了诚信的中低收入者设立公司,而且无法预防失信投资者通过虚假出资和抽逃出资形式设立空壳公司。外强中干的法定最低注册资本无法为债权人提供充分担保,还会沦为失信投资者逃债的护身符。美国上世纪70年代前虽有法定最低注册资本制度,但因债权人保护效果不彰,严重抑制了投资活动,而在各州陆续废除。为弘扬公司自治精神,鼓励投资创业,我国废除了法定最低注册资本制度,授权股东自主确定公司注册资本。虽然股东有权注册“一元企业”,但为展示自身雄厚的资本实力与信用,通常不会满足于注册“一元企业”。理性债权人一般也会对“一元企业”保持应有的警觉。2014年3-6月,全国新登记注册的“一元企业”有383家。“一元企业”的出现非但坏事,反而彰显了我国营商环境的自由度与包容性以及“法无禁止即可为”的法治精神。“一元企业”固然合法,但不宜提倡全民创设“一元企业”。为维护金融安全,法律、行政法规以及国务院决定规定的27类公司仍要严格遵守最低注册资本制度。

本文所指的空壳公司特指没有任何可供执行财产的公司法人,包含有限责任公司和股份有限公司。此类公司注册时经营场所通常是租赁的,甚至是借用的他人物业注册登记,企业账户没有资金,也没有任何房产、机器设备、车辆等固定资产,遇到这样的被执行人不要说申请执行人一筹莫展,就连执行法官也相当头疼,但此类现象却并非个案,在执行案件中占比较高。究其原因,主要为以下两点:

公司被列入失信被执行人可能无法发出工资

公司被列入失信被执行人,意味着法院和债权人都在盯着这家公司。被列入失信被执行人,不代表着执行程序的结束,只要法院发现公司的财产,随时可以恢复执行。

另外,公司的债权人也在时刻留心公司的状况,只要发现公司存在财产,随时会向法院举报。法院也会随时启动执行程序。

很多被执行的公司,因为资产被法院查封,银行账户被冻结,导致无法按时发放员工的工资,员工只能被迫离职或者走上劳动维权的道路。

总之,无论是从个人前途,还是从拿到工资等实际目的出发,入职该公司前都要谨慎考虑清楚。

要有风险防范意识,既然已经查询了该公司经营存在异常为何还要冒险入职呢,难道要等到发不出工资了再考虑离职吗。注册资本现在多数都是认缴制,不是实缴,所以注册资本跟公司经营没多大关系,建议你还是找其他公司较为稳妥。

列入经营异常还可以去上上班,列入失信被执行人说明这个公司已经没有偿债的能力了。

我建议你还是不要去这个公司上班,估计工资都发不出来,去了也是浪费时间。

三是在注册资本实缴制改为认缴制以后,投资者可以随意认缴天价注册资本。实际上,股东在公司成立之后必须按照公司章程记载的资本缴纳时间、金额与方式等,及时足额地缴纳出资。从法理上看,股东认缴注册资本的行为构成了对社会公众与广大潜在债权人的承诺。倘若公司资不抵债、陷入破产偿债程序,认缴天价注册资本的股东必须在承诺认缴注册资本的范围内对公司的债权人承担连带清偿责任。资本认缴制度下的公司实际上是“保证有限责任公司”,股东以其认缴注册资本对公司债务承担连带清偿责任。建议广大投资者在认缴注册资本时量力而行,适度承诺,理性认缴注册资本,及时足额实缴注册资本。据统计,今年3-6月,全国新登记10亿元以上的企业仅有428家。因此,改革以后不会滋生大量虚报天价注册资本的公司虚设泡沫。

其一、公司违规经营,暗箱操作,为逃避税款设私人账户收付款,导致公司两套账务体系运营,公司账户主要用于涉税业务的收付款,并会很快转移私户,所以公司账户常年收支平衡无余额;

四是投资者只要承诺在公司成立百年后再实缴天价注册资本,在有生之年就没有实缴出资义务。在当前公司登记实践中,已经出现了承诺出资期限过长的问题。如苏州某贸易有限公司延长出资时间至2061年10月,届时公司有的股东已超100岁。在通常情况下,股东按照章程中约定的出资金额、方式与时间履行出资义务。承诺的实缴出资期限到来之前,股东没有义务提前履行出资义务。但是,这并非绝对。在公司进入清算程序以后,股东承诺的实缴出资期限虽然还未届满,但该股东的出资义务视为提前到期。因为,股东认缴出资的承诺不仅在股东之间产生拘束力,而且在股东与公司甚至公司的债权人之间产生了法律效果。因此,公司进入清算程序可视为股东实际缴纳出资的义务已经加速生效。在破产清算程序启动后,资不抵债的公司无法全额偿债,股东的出资义务更有必要视为提前到期,以提高债权人的获偿比例。在普通清算程序启动后,虽然公司的剩余资产总额足以偿债,但公司的每位特定债权人能否获得足额清偿并不确定,股东的实缴出资义务也必须加速到期。如果债权人足额获偿,股东可按其实缴出资比例分取剩余财产。例如,股东承诺在公司成立后100年实缴出资1000万元,公司成立三年后就因资不抵债而被债权人提起破产还债程序。在此种情形下,股东必须提前将97年之后才到期的1000万元出资义务履行完毕。这是契约精神的起码要求,也是公司制度严肃性的体现。

其二、空壳公司实际控制人逃避执行,转移财产,此类情况通常发生在裁判文书申请执行前,包括文书已生效,未到履行期;文书已经送达,尚未生效;裁判文书尚未出炉,但裁判结果已经预知,甚至有超前意识的老赖会在纠纷发生后,对方起诉之前就做好了“万全的准备”;

五是一人公司股东法律风险最低,甚至是可以高枕无忧的公司组织形式。一人公司产权归属明确,决策与执行程序灵活简便,可以避免股东之间的股权纷争与公司治理僵局。加之此番改革取消了一人公司10万元的最低注册资本限制,一人公司备受广大投资者青睐。例如,3月份在江苏省登记的一人公司有8092户,同比增长137.3%。股东选择一人公司固属投资自由,但本身亦有法律风险。根据2013年《公司法》第六十三条,“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。此即法人人格滥用推定制度。倘若一人股东能够自证清白,可以免于对公司债务承担无限连带责任;倘若一人股东不能慎独自律,致使个人与一人公司的财产混同、人格混同,一人股东的连带责任风险就会到来。

其三、实际控制人有多家公司,目标公司仅用于关联交易或者其他服务于主体公司的目的而设立,并无实体经营。

六是企业信用信息公示系统无实际用处。“阳光是最好的防腐剂,灯泡是最有效的警察”。强化企业的信息披露义务,尊重与保障交易伙伴与公众的知情权,提高企业信用信息的透明度,是维护交易安全的最为有效的基础性工程。严格的法定资本制尤其是最低注册资本制度的设计,旨在事先为债权人提供预防式保护。但由于该制度无法从根本上消除投资者的机会主义行为,加之公司信用信息的严重不透明,此种事先预防机制在实践中经常失灵。相反,即使债务人公司的注册资本微薄,股东认缴的股权资本亦未缴纳完毕,债权人只要能及时、真实、准确、完整地采集与分析债务人公司的资本信息、财务状况、经营情况及其他信用信息,也能睿智地选择诚信交易伙伴,淘汰失信公司。因此,公司注册资本认缴制的确立与最低注册资本制的废除并不必然损害债权人利益。换言之,债权人保护的关键在于债务人公司的透明度及其公信力。这就需要建立理性债权人教育制度,提高债权人自我保护意识,增强债权人获取与分析公司信用信息的能力,降低信息搜索与加工成本,彻底破除对最低注册资本制度的迷信与过度依赖。为鼓励公司诚信经营,遏制公司失信行为,降低交易成本,控制交易风险,《注册资本登记制度改革方案》强调构建市场主体信用信息公示体系。根据《政府信息公开条例》与国务院《注册资本登记制度改革方案》,全国企业信用信息公示系统(http://gsxt.saic.gov.cn/)已经正式开通。任何公众和债权人皆有权免费、快捷地查询公司及其法定代表人的相关信息。

二、申请执行人遭遇空壳公司要如何应对呢?

七是工商登记制度改革仅是工商部门一家之事,与其他部门无关。这种观点是错误的。工商登记制度改革是党中央与国务院的重大决策部署,事关政府机构改革与职能转变的成败,事关政府与市场关系的重塑,事关经济体制改革的命运,事关社会公众的福祉。因此,全面深化工商登记制度改革,必须强调全国一盘棋。工商部门应继续在改革中积极作为,其他政府部门也应开拓履职,勇于担当。按照建设服务型政府和法治政府的基本要求,切实消除监管盲区,提升监管合力。例如,我国当前的企业信用信息体系建设存在碎片化现象。既有国家工商总局的全国企业信用信息公示系统,也有中国人民银行征信中心的基础信用数据库,还有民间征信机构的征信信息系统。建议把产品质量、食品安全、工商登记、税收缴纳、工资支付、社保缴费等信息纳入诚信体系建设,实现诚信体系从碎片化到完整统一的过渡,以降低社会诚信风险。当务之急是,以工商部门的经济户籍库为基础,全面深度整合工商部门、央行、税务、公安、海关、法院等国家机关的各类诚信数据库,早日实现公司各类诚信建设数据库之间的互联互通与无缝对接,最终建成全国统一的跨地域、跨部门、跨产业、信息共享、快捷高效的公司信用信息数据库。又如,虽然工商部门在今年取消了年检要求,但有些行业监管部门仍然要求公司提交带有工商部门年检公章的企业法人营业执照副本。因此,扭转政府部门之间的相互掣肘与协调不畅,迫在眉睫。

对于公司法人,进入执行程序后,一般执行法院会首先向被执行人发出报告财产令,并要求其法人到法院制作执行笔录,一般优先通过网络查控查询并冻结公司账户,申请执行人会通过执行法官了解到法院没有查询到对方可供执行的财产的情况,如出现此种情形,申请执行人应当积极采取措施或者向法院提交申请材料,推进执行程序的进行,因为法院执行程序有6个月期限,如没有可供执行的财产,法院很可能就会终结本次执行。一般来说,可采取如下措施:

八是“先证后照”模式改为“先照后证”模式仅仅是办理企业法人营业执照与申请行政许可顺序的简单位移。党的十八届三中全会决定重申,要“推进工商注册制度便利化,削减资质认定项目,由先证后照改为先照后证”;“深化投资体制改革,确立企业投资主体地位。企业投资项目,除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目外,一律由企业依法依规自主决策,政府不再审批”。因此,“先证后照”制度向“先照后证”制度的改革,绝不是审批制度与登记制度在时间维度上的简单机械位移,而是全面削减和约束政府审批权、全面重构公权力、提升政府公信力的重大制度创新,蕴含着改革创新的巨大正能量。首先,“先照后证”制度可以提升公司的存活率,降低公司设立成本,促成公司尽快开展商事活动。该制度有助于确保发起人或股东在最短时间内从公司登记机关取得企业法人营业执照和企业法人主体资格,进而名正言顺地与利益相关者开展经营活动,从事获得行政许可之前的其他开业筹备工作。即使在获得特定市场主管部门的行政许可之前或者公司最终未能获得行政许可,公司仍然可以开展法律法规不禁止、且不属于行政许可范围的其他经营活动,从而鼓励公司生产商品、提供服务,创造和积累财富。其次,“先照后证”制度可以倒逼行政审批部门的审批制度改革。此即“先证后照”制度产生的多米诺骨牌效应。公司登记机关全面提高公司登记效率、快捷发放企业法人营业执照的改革举措和巨大成效必然会倒逼和引发行政审批部门的一系列审批制度改革。建议审批部门积极推进三大改革举措:一是大幅取消阻碍投资创业的行政许可项目,严格限定负面清单的外延,从制度上消除钱权交易的腐败土壤;二是对于需要保留的行政许可项目自证清白,主动论证保留行政许可项目的必要性、正当性、合法性和可操作性,并主动征求消费者、投资者与专家学者的意见;三是对已经被法律确认为必要、正当的行政许可项目,全面提高审批效率,缩短审批时限,实现网上审批。

申请法院将被执行人列入失信名单或者对相关人员采取限高措施进行信用惩戒

九是股东在公司成立后可以无所顾忌地虚假出资与抽逃出资。为推动投资创业活动,缩小刑罚的适用范围,避免虚假出资罪、虚报注册资本罪与抽逃出资罪的滥用,全国人大常委会2014年4月24日通过了《关于〈刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》,对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。这意味着,“两虚一逃”的罪名依然保留,但仅适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司,而不适用于认缴登记制的公司。但实行注册认缴制的公司推行除罪化改革之后,瑕疵出资与抽逃出资的股东的民事责任与行政处罚仍不能免除。因为,新《公司法》第三十五条规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资”,第二十八条规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。最高人民法院《公司法解释》第十三条与第十四条也规定了瑕疵出资与抽逃出资股东对公司债权人的补充清偿责任。因此,虚假出资与抽逃出资的除罪化改革并不意味着虚假出资与抽逃出资的零风险。广大投资者对此不可不察。

对于非法律人士而言,通常所指的“黑名单”一般是指“最高人民法院失信被执行人名单库”,对于公司被列入失信被执行人名单,主要是影响起经营业务的开展,而对于其法定代表人则会采取限制高消费的措施,符合《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条规定的六种情形即可申请法院将被执行人纳入失信被执行人名单信息,但近年来,失信被执行人的认定法院会采取谨慎态度,如对于构不成列入失信名单的可以申请采取限高措施,限高措施即限制高消费措施,据2015年7月做出修改的限高法律依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》,特别增加了“有关消费”,扩大了限制消费的范围,更增加了执行力度。

十是年检制度被年报制度取代后,公司可以肆无忌惮地在年报中造假。为了终结工商部门对公司信用予以信用背书的历史,鼓励公司慎独自律,真实准确完整地披露自身信息,此次改革取消了公司年检制度,并代之以年度报告制度,公司应于每年1月1日至6月30日,通过企业信用信息公示系统向公司登记机关报送上一年度年度报告,并向社会公示。公司年报披露的信息应当具有真实性、准确性、完整性与合法性。不仅工商部门有权随机抽查,公众也有权监督举报。在年报中弄虚作假的公司既要承受行政处罚,也将被载入经营异常名录。超过三年拒绝修复信用的,将永久载入经营异常名录,并列入严重违法企业黑名单。因此,年检制度改为年报制度并未削弱公司的信息披露义务。

主要包括限制被执行人乘坐飞机、高铁、列车软卧、轮船二等舱位等,购买理财、置业、子女就读高收费私立学校、旅游度假、住星级以上宾馆等,列入失信被执行人名单后一定会被限制高消费,而限制高消费的人不一定是被纳入失信被执行人名单,对于公司法人,限制高消费的对象是被执行人公司及其法定代表人、主要负责人、影响债务、不得实施前款规定的行为。该措施敦促效果明显,理论实施范围也比较宽泛。如被法院确认不属于列失信情形,则可以申请对被执行公司的法人采取限高措施。

列失信或者限高按法律规定可以依申请或者法院主动适用,而并非有人理解的自动加人,作为一项建议,一定要积极主动的申请,是因为在实践中,法院主动适用的情形极少,否则只能等终结执行时会法院主动列入,积极主动申请能尽早敦促被执行人履行义务,对于公司主体来说,最重要的是其实际控制人及相关有影响力的人员,如果此类人员被限高影响到其日常生活,会迫使其主动履行义务。

追加被执行人

追加被执行人是指依据法律规定追加相关主体为共同被执行人,执行法院可以直接处分新追加的被执行人名下的财产用于清偿。公司法人作为被执行人时,理论上可以追加为被执行人的主体范围一般包括:该法人的分支机构、股东、出资人、发起人等,法律依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》。

操作层面的问题通常是追加被执行人的难度较大,很多法院对于没有充足依据的情况下不会轻易追加被执行人,因此,申请执行人要搜集准备充足的事实依据和法律依据,向法院提交追加被执行人的申请,追加符合条件的共同被执行人。

一般而言,对于股东、出资人和发起人,符合追加的条件为:

1.追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人在尚未缴纳出资的范围内承担责任;

  1. 追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任;

3.股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人可申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的;

4.被执行人的一人有限责任公司,股东不能证明公司财产独立于自己的财产,可申请变更、追加该股东为被执行人,对公司债务承担连带责任。

需要注意的是前三种情形承担责任都有明确的范围,但对于第四种情形一人有限责任公司,承担的是连带责任。

搜集证据,申请采取行政处罚或者移送刑事立案

被执行人出现法定严重情形需要采取拘留等限制人身自由的措施时,法院一般会主动采取,但实践中法院还是极为谨慎,申请人可以搜集证据,依照法律规定向执行法院提出申请,对被执行人采取行政拘留措施。

至于采取移送公安机关立案侦查的形式,适用拒执罪,更需要严格的审查适用标准,对于执行法官来说没有特殊情形不会轻易采取,根据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定,拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的行为,需要满足有能力履行和情节严重两个基本要件,实践中一般卡在是否有能力履行的争议上,查不到财产又找不到别的证据,很难定罪,符合法定情形,执行法官不予移送的情况,申请人也可以提起刑事自诉。总之,要时刻密切关注着被执行人的实际控制人一举一动,及时发现线索,积极主动提交执行法院方能事半功倍。

申请被执行人破产

对于确实查无资产的被执行人而言,申请破产意义不大,但申请破产就会涉及账务清算,对于隐匿财产、逃避债务,同时账户混乱,设私人账户隐匿资产的被执行人却不失为一个好法宝,有些被执行人因各种原因排斥公司被破产,申请被执行人破产可以敦促其履行义务,但实际上如一旦启动破产程序,申请人基本也是血本无归,所以要区分情形适用。

三、律师碎碎念

律师圈比较流行用“上医治未病”来给当事人们强调风险防范的重要性,笔者也强调过很多次,防范重于事后补救,让至少一位优秀的法律顾问成为企业标配,在选择交易对象时多长点心,尤其对于重大交易,一定要进行事前调查,对于交易对象的基本企业登记信息,股东关联关系,关联公司都要进行地毯式的调查,一旦出现失信记录、高风险因素,一定不要贪图利益诱惑而忽视了风险防范,放弃交易的预期利益损失只是画在纸上的饼,避免的损失却是自己的真金白银。当然,诚信尤为重要,道高一尺,魔高一丈,尽管“有志于”将来成为老赖的人也能从笔者的文章中学点逃避执行的“道行”,但笔者还是奉劝企业家们合法经营、诚信为本,才能确保基业长青。

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